□杨 涛 （江西 法律人士）

　　关于“婚内强奸”立法搁浅，在媒体上引起了相当大的关注。不过，我更关心的是 “婚内强奸”能否在刑法中规定为犯罪的问题。

　　所谓婚姻，是财产与人身的结合，这里面的人身结合最主要的就是性的结合。这种结合源于夫妻双方缔结婚姻关系就等于成立一份性爱的契约，从义务角度上讲，夫妻双方在性爱上有互相忠实的义务，婚姻法规定，禁止有配偶者与他人同居。那么，有义务也就有权利，即双方都享有向另一方要求性爱的权利，这种权利的取得是在于其放弃对于第三方请求性爱的权利。并且，显然夫妻双方享有的这种要求性爱的权利，不需要在每次性爱时得到特别的授权。

　　所以，“婚内强奸”本身是不能成立的，或者说在正常夫妻关系下不能成立。但是，法律也不可能保护夫妻一方使用暴力与另一方进行性交，或者以性交为手段伤害对方的身体，这正如法律要禁止家庭暴力一样，不在于其是“强奸”而在于是“暴力”。

　　“婚内强奸”不可能认定为是犯罪，还在于夫妻之间的事情也是个感情问题，涉及非常琐碎的事情，他们之间是否愿意性爱，性爱用何种方式，性爱进行多少次数，是夫妻之间博弈的事情，国家永远无法了解清楚。如果一方认为另一方的性爱不妥当，自然会进行协商，另一方为维持长远关系也会作出妥协；如果双方无法达成协议，那么一方可以寻求解除契约。国家的手伸进夫妻床上永远是令人讨厌的，因为公权力无法安排夫妻的性爱。国家要做的事情是，让性爱不和谐的夫妻可以顺利解除契约。

　　唯一可以看作“婚内强奸”的，只能发生在夫妻关系特殊时期，比如一方已经正式向法院提出离婚，那么一方对另一方进行的强行性行为就可以认定为是“强奸”。这种情形下，一方正式提出了解除契约，不愿意再履行婚姻义务及性的契约，那么其性权利就开始有所保留，进行强行性行为就可以理解为违背妇女的意志，不仅违背在实施当时对方的意志而且违背了基于性契约总括的同意，进行性行为就没有任何依据了。

　　看到的性权利的神圣，当然是很明智的，但是看不到性权利背后的性契约产生权利的放弃，以及由此带来婚姻和家庭的建立却不是很明智；让国家权力进入家庭来保护妇女当然让人激动，但国家权力介入后可能产生的家庭关系的不稳定与破裂却是让人忧心的。